Introducción

La subordinación de la ley a los principios constitucionales representa un aporte importante en la construcción permanente de la democracia contemporánea, pues impone límites a los derechos constitucionales de la mayoría y configura otras garantías de los derechos de todos¹

Luigi Ferrajoli

Desde la perspectiva contractualista, es posible considerar que uno de los objetivos de la formalización del Estado es disminuir el ejercicio de violencia, mantener la paz, el orden público y hacer posible el ejercicio de los derechos y las libertades de las personas². Sin embargo, en los últimos años, en México se ha registrado un incremento en la violencia, en la delincuencia y en el malestar social, con ello la seguridad pública se encuentra en niveles mínimos. Por circunstancias similares, se ha favorecido que algunas democracias occidentales estén anteponiendo paulatinamente la obtención de la seguridad a ultranza por encima de cualquier otro objetivo como el bienestar de las personas o la garantía del ejercicio de sus derechos, lo que ha traído consigo un recrudecimiento de la política pública orientada hacia los fenómenos delictivos. En términos de Kala, es en el terreno de la política criminal donde se muestra más claramente esta tendencia.

En el caso de México, esta tendencia del recrudecimiento de la política criminal, aunado a la situación económica, política y social (caracterizada por la marginación, la desigualdad, la pobreza, el desempleo, la improductividad, la corrupción, etc.), ha encontrado un motivo idóneo para la proliferación de la violencia, el aumento, la modificación y diversificación de actividades delictivas; tal es el caso del delito en materia de secuestro, ya que en las últimas tres décadas ha mostrado una clara modificación en el modus operandi, así como una diversificación en las víctimas, un cambio en su motivación y un aumento en su incidencia delictiva.

Al tomar en consideración lo anterior, se genera el siguiente cuestionamiento: Si bien la razón para la creación de la nueva Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro responde a la búsqueda de seguridad, ¿Se subordina el planteamiento de la ley a los principios constitucionales del Estado?

El supuesto central de la investigación es que esta ley no se subordina a las aspiraciones constitucionalistas del Estado, ya que no se incorporan ni se garantizan los derechos fundamentales establecidos por las constituciones estatales ni por las cartas internacionales en su diseño, además de que las penas afectan los derechos de las personas inculpadas, lo que es obvio con el endurecimiento del sistema de justicia penal para enfrentar los problemas sociales, decretando penas privativas de la libertad con sentencias que no alcanzan a cubrir en vida, lo que trae consigo una clara afectación de garantías.

Dadas las problemáticas que se pretenden analizar, desde la perspectiva metodológica, la presente investigación está compuesta por un elemento de orden teórico-reflexivo que, para su desarrollo, se tomó en consideración las teorías clásicas del contractualismo sobre el Estado para tener a la vista las fuentes filosóficas y políticas con base en las cuales se pensó y concretó el Estado en las sociedades modernas. Asimismo, se analiza desde la perspectiva neoconstitucionalista para poner de relieve los cometidos y las aspiraciones de todo Estado que aspire a la democracia constitucionalista. Posteriormente, se examina el garantismo para destacar la importancia que cobra en un Estado de tales características alcanzar el máximo grado de efectividad del ejercicio de las garantías y los derechos fundamentales de los ciudadanos. Por último, se muestra cómo la seguridad pública se piensa como una obligación del Estado y los actores institucionales, mas no como un condicionante de la existencia misma del modelo democrático.

Otro elemento de orden crítico-reflexivo, y para su desarrollo, es el análisis de la ley que se implementó para mitigar el delito de secuestro. Esto es, se explicará la manera en que la presente política quedó reducida a una simple política penal, ya que solo se vio al derecho penal como sancionador y no como la orientación, soporte y validación para la atención del secuestro. Con ello, se hace explícito cómo se difumina la construcción de una política criminal extensa e integral, además de contradecir los objetivos centrales del Estado con aspiraciones constitucionales, puesto que toda la política criminal debe estar subordinada a la construcción permanente de la democracia.

Modelo político-jurídico del Estado constitucional de derecho.

Consideraciones previas. Fundamentos del Estado de derecho.

A partir de los planteamientos contractualistas clásicos de Kant, Rousseau, Hobbes y Locke, entre otros, es posible considerar al Estado como una entidad que positiva el pacto social en una formalización política-jurídica para asegurar el bienestar, la seguridad y la convivencia pacífica de las personas, protegiéndolas de la violencia de otros individuos o de grupos más fuertes. Antes de la formalización del Estado, el ser humano se encontraba en un estado de naturaleza caracterizado por el ejercicio de la violencia del más fuerte. En este sentido, y como se infiere de la conceptualización kantiana, antes de haberse constituido en un Estado puramente jurídico, nadie tenía la certidumbre de poder hacerlo que le pareciera justo y bueno, en virtud de su propio derecho, y de no depender en esto de la opinión de otros. La perspectiva contractualista, de esta manera, considera que de la formalización del pacto o contrato social emana el Estado y de su positivación el derecho.

Se entiende que la principal labor del Estado es dar lugar a la libertad a quienes integran el Estado⁴, que tiene como único fin el derecho⁵ y este, a su vez, el de garantizar las libertades de todas las personas. El Estado, así, es una entidad que tiene entre sus objetivos disminuir el ejercicio de la violencia; la disminución de la violencia individual y colectiva constituye el anhelo en el que se afinca el pacto o contrato social, así como la paz, seguridad y bienestar son su concreción.

Si entre otras funciones el Estado es un ente creado históricamente para proteger en los modos de conservación y para la preservación de la propiedad, cuando se rompe el contrato se requiere que el aparato público, mediante el que se persigue la concreción de sus cometidos, actúe en caso de ruptura de la norma, ejerciendo la violencia mínima necesaria para reaccionar contra el infractor, incluso en el despliegue legítimo de la violencia institucional en el ejercicio del ius puniendi⁶.

Es preciso referir que el Estado es en sí mismo un convenio, un pacto social para la mejor convivencia y este pacto social es posible mediante la normatividad jurídica por su carácter externo y coercible; por ello, no es posible el Estado sin el derecho. Como parte medular de la consolidación del Estado de derecho, se estima que configurar jurídicamente la organización y el ejercicio del poder político, de manera que los individuos estén protegidos por la existencia previa de las normas e instituciones garantizadoras de sus derechos y libertades en el diseño de una política criminal, es algo sustancial para la consolidación de un Estado constitucional. Lo que se da cuando las garantías y los derechos fundamentales se extienden incluso a aquellas personas que han violentado los acuerdos del contrato o pacto social y han sido definidas como responsables jurídicas de un delito.

Dos paradigmas de Estado de derecho

En la evaluación del modelo político-jurídico del Estado, Luigi Ferrajoli distingue dos modelos: el Estado legislativo de derecho (o Estado legal) y el Estado constitucional de derecho (o Estado constitucional), así como sus correspondientes paradigmas normativos: paleo-iuspositivista y neo-iuspositivista; dos modelos que reflejan dos experiencias históricas diferentes⁷.

El Estado legislativo de derecho surge con el nacimiento del Estado moderno como monopolio de la producción jurídica y se caracteriza por el principio de legalidad, que es la norma del reconocimiento, pues debido a dicho principio, la legitimación de una norma jurídica es producto de la autoridad. La fuente y el proceso de producción confieren legalidad y formalidad a los actos normativos y sirven para dar fundamento a todo el complejo de las garantías: desde la certeza del derecho a la igualdad ante la ley y la libertad frente a la arbitrariedad, de la independencia del juez a la carga de la prueba para la acusación y a los derechos de la defensa⁸. En el Estado constitucional de derecho, al estar asociado a una Constitución rígida, jerárquicamente supraordenada a la ley como norma de reconocimiento de validez y como norma suprema dentro del ordenamiento jurídico. El Estado legislativo de derecho ha tenido alteraciones. Cambia las condiciones de validez de las leyes, la Constitución no solo disciplina las formas de producción legislativa, sino que impone también a esta prohibición y obligación de contenido, correlativas unas a los derechos de libertad y las otras a los derechos sociales y, paralelamente, se altera el papel de la jurisdicción; esto es, se aplica la ley solo si es constitucionalmente válida. Y, por último, la subordinación de la ley a los principios constitucionales equivale a introducir una dimensión sustancial, no solo en las condicionantes de validez de las normas, sino también en la naturaleza de la democracia para la que representa un límite a la vez que la completa. Esto es⁹:

Sin embargo, lo que se tiene a la vista es que el papel garantista de la Constitución es afectado tanto por la peculiaridad de la democracia representativa, por la injerencia de los centros económicos en la decisión de los Estados nación¹¹, o bien por la propia práctica legislativa contra los principios constitucionalistas. De modo que se está bien lejos de haber elaborado y asegurado técnicas de garantía del Estado constitucionalista¹².

En este sentido, el constitucionalismo se mantiene en el horizonte como una aspiración, como una idea regulativa en términos kantianos. Bajo este aspecto, el constitucionalismo representa el complemento del Estado de derecho pues no solamente es una conquista y el legado más importante del siglo XX, es también, en un doble sentido, un programa normativo para el futuro; primero en que los derechos fundamentales establecidos por las constituciones estatales y por las cartas internacionales deben ser garantizados y concretamente satisfechos; y segundo, en que el paradigma de la democracia constitucional es todavía un paradigma inicial, puesto que puede y debe ser extendido en una triple dirección: de inicio, hacia las garantías de los derechos de libertad y los derechos sociales; en segundo plano, frente a los poderes públicos y privados; y, en un tercer plano, a todos los niveles, no solo en el derecho estatal sino también en el derecho internacional¹³.

Derechos fundamentales en un Estado constitucional

El garantismo es la otra cara del constitucionalismo, en tanto le corresponde la elaboración y la implementación de las técnicas de garantía idóneas para asegurar el máximo grado de efectividad a los derechos institucionalmente reconocidos¹⁴. Pero ¿Cuáles son estos derechos? y ¿Cuáles de estos derechos deben ser garantizados como fundamentales? A este último cuestionamiento, según Ferrajoli, se pueden dar tres respuestas diferentes.

La primera, es la que ofrece la teoría del derecho. Una definición teórica que no dice nada sobre los contenidos y necesidades de tales derechos, sino, se señala que si se quiere garantizar un derecho como fundamental debe conferirse por igual a todos, en cuanto personas o en cuanto ciudadanos¹⁵.

La segunda respuesta la ofrece el derecho positivo, es decir, la dogmática constitucional o internacional¹⁶. En este contexto, para Alexy¹⁷, cuatro axiomas identifican la posición de los derechos fundamentales en un sistema jurídico propio de un Estado constitucional:

La tercera respuesta es la que ofrece la filosofía política, y se refiere a la pregunta de cuáles derechos deberían ser garantizados como fundamentales, es decir, pretende establecer normas, reglas o criterios ideales; así que, para identificar los criterios meta-éticos y meta-políticos, según Ferrajoli, pueden indicarse tres criterios axiológicos sugeridos por la experiencia histórica del constitucionalismo:

Seguridad en un Estado constitucional.

En un Estado constitucional de derecho se debe generar las condiciones que permitan al individuo realizar sus actividades cotidianas con la confianza de que su vida, su patrimonio y otros bienes jurídicos tutelados están exentos de todo peligro, daño o riesgo. Para ello, según Palacios y Sierra²⁶, el Estado usa sus recursos como institución para ser garante de la paz social. Por lo tanto, la paz, y en consecuencia la seguridad, se fortalece en proporción directa al manejo correcto de las causas que originan la violencia. Sin embargo, lo que ocurre muchas veces es que algunos Estados constitucionales con pretensiones democráticas están anteponiendo la obtención de la seguridad a ultranza por encima de cualquier otro objetivo como el bienestar de las personas o la garantía del ejercicio de sus derechos. Según Ferrajoli²⁷, «esta concepción comunitaria debe ser invertida», puesto que una Constitución no sirve para representar la voluntad común de un pueblo, sino para garantizar los derechos de todos, incluso frente a la voluntad popular.

Seguridad pública.

En México, constitucionalmente se define a la seguridad pública como una función vinculante en los tres niveles de gobierno, que encierra la prevención de los delitos, la investigación y persecución, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley; así, el Estado, mediante el enlace de las anteriores actividades ha pretendido que salvaguarda la integridad y derechos de las personas, así como tiene la presunción de mantener el orden y la paz pública. Pero, lo que en realidad se tiene bajo este telón, según Gudiño, es que «la política criminal se reduce a simple política penal, ya que no logra ver al derecho penal como la orientación, soporte y validación para la atención de los eventos delictivos»²⁸. Con ello, se difumina la construcción de una política criminal extensa e integral.

Esta concepción de seguridad pública permite entender que el Estado busque, a toda costa, la obtención de seguridad y esta funcione como mecanismo de poder. Por lo que lejos de considerar un análisis multidimensional de los factores causales de aquellas conductas violentas que transgreden las leyes y normas sociales, se ha optado por adecuar dicho fenómeno social a las necesidades de fortalecer el Estado²⁹. Es decir, en tal sentido, el delito se combate porque violenta el orden público, con políticas públicas que solo conciben un trabajo de instituciones policiacas, que además están alejadas de la ciudadanía, pues su lógica no es la de servir, ayudar o proteger a la sociedad, sino la de confrontar a los delincuentes.

Seguridad ciudadana.

En México, la seguridad ciudadana se presenta con una visión que prioriza el respeto a los derechos humanos de manera transversal a las políticas que aplica el gobierno; además, con el objetivo de mejorar la calidad de vida de las personas, por ello prevalece el respeto a la dignidad humana, asimismo busca el acceso al mercado laboral y a las oportunidades sociales³⁰. A pesar de entender y tener presente este concepto, no es difícil percatarse de que dicho concepto solo es una ilusión o el gobierno y la sociedad no logran visualizarlo, ya que aún no lo han logrado atender.

Ante este panorama, se está bajo una contradicción, ya que, aún en la actualidad, se logra observar la creación de nuevas leyes en materia penal con sanciones, que además de que las personas no logran pagar en vida, lesionan el desarrollo de la libertad y de sus derechos humanos; el actuar del gobierno para enfrentar el fenómeno de inseguridad y violencia se da a través de ejercer el uso de la violencia de manera legítima, los ciudadanos son una de las fuentes de la violencia. Por otra parte, no se cuenta con una cultura ciudadana de denuncia, lo que ayuda a que se contenga y erradique dicho fenómeno; también, a pesar de decirse una sociedad democrática en favor de los derechos humanos, es un escenario alejado, debido, entre otras razones, a que la democracia y solidaridad remiten al desarrollo de la libertad, así como el de los derechos humanos respecto al tema de seguridad y en esta sociedad aún existen altos niveles de discriminación y exclusión social, aunado a ser muy individualista. En este sentido, se infiere que el tema de los derechos humanos prevalece en la conceptualización de la seguridad como un espacio de integración social que el Estado debe garantizar.

Antinomia en torno a la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro.

Antecedentes e índice del secuestro que guiaron la ley.

El secuestro fue calificado y aceptado como problema público, así pasó a formar parte del temario de los asuntos públicos y a colocarse entre los temas prioritarios del gobierno en el sexenio de Felipe Calderón (2006- 2012); esto es, tuvo acceso a la agenda del gobierno federal, derivado de que, a partir de la década de 1990, el móvil y modus operandi del secuestro cambió rotundamente, ya que estos se empezaron a dar con el fin de obtener un rescate económico, por medio de la violencia ejercida a las víctimas y la presión psicológica hacia los familiares. Se comenzó a visibilizar de manera clara, ya que los secuestros iban dirigidos a clases sociales económicamente privilegiadas, entre los que se encontraban Alfredo Harp Helú, Raúl Nava Ricaño, Pedro Galindo Rodríguez, Hugo Alberto Wallance, Fernando Martí, entre otros³¹.

Debido a que fueron cometidos hacia personas de clases económicamente dominantes, lograron tener impacto en los medios de comunicación y en la sociedad, posicionando el delito de secuestro en la opinión pública y percepción social, hasta hacer que el gobierno federal no solo les escuchara tales exigencias y peticiones, sino que les atendiera, traduciéndolas en la firma, en 2008, del Acuerdo Nacional por la Seguridad, la Justicia y la Legalidad³²; posteriormente, y tras varias iniciativas de diferentes grupos políticos y algunas de la sociedad civil, se implementa la Ley General para Prevenir y Sancionar el Delito en Materia de Secuestro como una medida para dar solución al problema, pero lo que se logra ver a continuación es que dichas medidas, que el gobierno insiste en aplicar, no son eficientes ni eficaces en lograr uno de sus objetivos, la disminución en el índice de este delito, además de que este flagelo no afectaba a un amplio porcentaje de la población aun antes de la implementación de la presente ley, sino que solo afectaba a personas con un amplio poder económico y político³³. Para ilustrar de mejor manera lo antedicho, se expone la tabla 1, la cual refleja estadísticamente y con datos precisos el índice nacional del total de secuestros y la tasa por cada 100 habitantes, de 1997 a 2020, años referentes al antes y después de la implementación de la nueva ley de secuestro.

Como se visualiza, desde 1997 hasta 2005, el total de secuestros muestra una disminución por un periodo ininterrumpido de nueve años; desde 2007 hasta 2013, el total de secuestros muestra un claro aumento por un periodo ininterrumpido de siete años, donde en el 2006 se observa un aumento inesperado; a la vez, desde 2014 hasta 2019, la incidencia delictiva sube y baja cada dos años, lo cual muestra una variación irregular³⁴.

Consideraciones sobre la ley.

La necesidad de seguridad hacia las personas, el patrimonio, la sociedad y el fortalecimiento de la democracia, son los referentes desde los que se reflexiona y discute la nueva Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro. No obstante que la razón para la creación de dicha ley responde a la búsqueda de la seguridad, sus preceptos no responden a los estándares que el Estado necesita para su fortalecimiento; es decir, dicha ley no se subordina a los principios constitucionales o a los requerimientos que el Estado constitucional de derecho exige, v. gr., el respeto a los derechos humanos fundamentales. Se está lejos de haber elaborado y facilitado técnicas de garantía del Estado constitucional, debido, entre otras razones, a que las condiciones de validez de las leyes dependen de los principios constitucionales.

Por ello, y sin desestimar los beneficios que supone el planteamiento de dicha ley para la construcción de la democracia, es menester la incorporación de los derechos fundamentales en el diseño de esta ley, además de ser garantizados y concretamente satisfechos. Puesto que las penas afectan a los derechos de los inculpados, lo que es obvio con el endurecimiento del sistema de justicia penal para enfrentar los problemas sociales, decretando penas privativas de la libertad con sentencias que no alcanzan a cubrir en vida.

Sin desestimar los beneficios que supone el planteamiento de dicha ley para la construcción de la democracia, es necesario resaltar que son secundarios, en la medida de que no responden a las expectativas de seguridad que la sociedad reclama, porque el secuestro, lejos de denotar un índice a la baja, presenta un claro aumento desmedido y con ello han venido las modificaciones a dicha ley en cuanto aumento de penas. Así, ha surgido que autores como Miguel Carbonell han llamado «demagogia legislativa», es decir, la tendencia desenfrenada de subir las penas, en la idea de que el crimen se combate con base en el aumento de estas. En este sentido, es necesario, para la investigación, tener un acercamiento más profundo y analizar el contenido, el objetivo y sentido de la presente ley.

Acercamiento y análisis de la ley.

En este contexto, lo que la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro representa, es la lógica de un Estado inspirado en una noción de notoriedad, muy orientado hacia la utilización de la fuerza pública como instrumento de control, como vehículo de represión. Es decir, las políticas y los discursos que en el país se están poniendo en práctica en estos últimos años, se orientan a un mecanismo de control para dotar de vigencia aquel tan preciado arreglo institucional. En este sentido, cabría advertir si se está hablando de un Estado de derechos o, como algunos juristas lo llaman irónicamente, «un Estado de derechas».

Vale la pena destacar que, en el tema del Estado de derecho, algunos políticos se han pronunciado por defender el pleno respeto a los derechos humanos, así como de establecer condiciones de legalidad y respeto a los derechos humanos por medios constitucionales. Lo que se ve en la presente ley es que esta no se presentó bajo la misma lógica, lo que se puede observar en el endurecimiento de las penas y aumento continuo de las mismas a quienes cometan secuestro y las conductas establecidas en dicha ley. La fórmula mágica: endurecimiento del sistema de justicia penal para enfrentar los problemas sociales no pierde vigencia en la presente ley, permanece presente no solo en la formulación de las penas hechas para el enemigo, que políticos han utilizado en campañas, sino que ha trascendido hasta una clara modificación hecha a los artículos, elevando las sanciones en un desesperado intento de combatir la delincuencia.

Esto puede observarse en las penas impuestas al delito de secuestro establecidas en dicha ley, en los artículos 9 al 17, donde no solo se evidencian los aumentos establecidos y publicados hasta el 2018, sino que se duplican en los mismos artículos, lo que claramente es un ejemplo de lo antes expuesto³⁵.

Las modificaciones hechas a los artículos presentan un irrisorio aumento a las sanciones establecidas para el delito en materia de secuestro, ya que contempla el doble de años que las ya antes impuestas en esta ley, penas que los infractores no alcanzan a cubrir en vida, con lo cual se puede distinguir claramente la inflexible lógica a favor del endurecimiento penal y de la distinción de garantías.

La lógica de la ley: Derecho penal, entre el ciudadano y el enemigo.

Las políticas criminales implementadas a la fecha en la sociedad mexicana, permiten identificar un doble tratamiento político-criminal del delincuente. En relación con esta ideología, Günther Jakobs señala que el derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones. Por un lado, para los delitos no graves, un derecho penal para el ciudadano, contra personas que no delinquen de modo persistente en el que se mantiene la vigencia de la norma y este criminal sigue siendo persona; y, por otro lado, un derecho penal del enemigo, en donde se ubican los delitos graves y a quien comete estos delitos se le quita el estatus de persona, siendo interceptada muy pronto en el estadio previo de su peligrosidad, es decir, en este contexto ya no se persigue el hecho delictivo en sí, sino al individuo que comete dicho ilícito por su peligrosidad, es un «individuo peligroso»³⁶.

Por tratarse del delito en materia de secuestro, la ley mencionada se realizó basada en la lógica del «derecho penal» para el enemigo, en donde ya no se persigue el hecho en sí, sino a la persona que comete dicho flagelo, al «individuo peligroso». En este contexto, el delincuente se convierte en un enemigo que no goza de estatus de ciudadano, por esa razón, en unas ocasiones se limitan y en otras se le suprimen sus garantías procesales. Además de que las penas previstas son desproporcionadamente altas y se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, el lugar del daño actual a la vigencia de la norma es ocupado por el peligro de daños futuros, una regulación propia característica del «derecho penal del enemigo» ³⁷.

Sin embargo, estas ideologías que expone Jakobs no son nada nuevas, se encuentran teñidas desde los modelos contractualistas, como se había mencionado con anterioridad. Esta idea se puede retomar de Kant en su exigencia por separar a los individuos peligrosos de los no peligrosos, lo que según Jakobs no significa otra cosa que hay que protegerse de los enemigos³⁹.

El discurso de Jakobs ha pasado de una mera descripción a un programa político-criminal, influenciado por los ataques terroristas del 11 de septiembre del 2001 en Nueva York, ya no solo al combate al terrorismo, sino que pretende orientar todo el sistema penal, fundamentalmente ante la generación de riesgos provenientes de diversas amenazas a la civilización, como, por ejemplo, la de la criminalidad económica, delincuencia organizada, delitos sexuales y otras infracciones penales peligrosas ⁴⁰.

Dicha tendencia ha tenido cabida en el discurso político de los gobernantes de la nación, como es el caso de México, donde sobrevienen posicionamientos otorgados por representantes de partidos políticos. Por ejemplo, en su propuesta de iniciativas para la ley en materia de secuestro, el Partido Verde Ecologista de México (PVEM) impulsó campañas políticas en televisoras nacionales con el eslogan «pena de muerte a secuestradores»; el Partido Revolucionario Institucional (PRI) lanza la campaña de iniciativas de elevar hasta ciento cuarenta años de pena a secuestradores; el Partido Acción Nacional (PAN), por su parte en un contexto dado por la famosa «guerra contra el narcotráfico», orquestada durante el gobierno de Felipe Calderón (2006-2012), propuso penas impuestas desproporcionalmente altas. Todo lo anterior, relativizó o suprimió garantías procesales, cumpliendo al pie de la letra con los elementos que, según Jakobs, caracterizan el «derecho penal del enemigo», ya referido en párrafos anteriores. Esta distinción, contraria al pensamiento demócrata contemporáneo en el derecho penal, debería tener como límite los derechos humanos, sin embargo se presenta como la respuesta rápida, como una alternativa irracional, que no soluciona el problema de los delitos en materia de secuestro.

Referentes fácticos de la ley.

La iniciativa pretende resolver dos problemáticas: por una parte, la prevención de los delitos en materia de secuestro y, por otro lado, la impunidad e inseguridad en torno a este flagelo. Estas problemáticas constituyen, a grandes rasgos, la preocupación estadual que motiva la ley, por ser obstáculos para el pleno desarrollo de la sociedad, ya sea personal, económico, social, psicológico, familiar, entre otros.

En torno a la impunidad del delito de secuestro, es preciso resaltar que, si bien este representa una construcción conceptual eminentemente de ordenamiento jurídico, en cuanto a la sanción y prevención respectan, pareciera que van de la mano, es decir, operan bajo la misma lógica que la anterior. Debido, entre otras cosas, a que presuponen que las sanciones impuestas a los responsables del delito de secuestro es una solución para prevenir y disminuir los índices de este delito, así como combatir la inseguridad que la sociedad mexicana vive a costa de este flagelo. Sin embargo, se requieren acciones de diverso carácter, emprendidas conforme a una política criminal amplia e integral, que no se ha logrado visualizar en la presente ley, debido a que sus objetivos se concentran en la procuración y administración de la justicia⁴¹.

Revertir el grado de impunidad y disminuir la incidencia del secuestro motivan la creación de dicha ley; sin embargo, impunidad y bajo índice de secuestro no se vinculan con las altas penalizaciones al secuestro, sino con la construcción de un ambiente familiar, social, psicológico y económico sanos, donde todo individuo esté en posibilidades de ejercer los derechos humanos de manera libre y sin ataduras; en esta tesitura, se observa cómo al Derecho Penal solo le compete una tarea, la de sancionar («castigar») a aquel individuo que infringe el contrato, pero bajo los límites que le imponga el régimen político en el que este se haya construido.

Lo que propone la presente ley en cuanto a su análisis, es propio de los discursos políticos del momento, integra las medidas que restrinjan la libertad al contexto constitucional de fondo, únicamente da una formalización al Estado de excepción que, según Hernández, es un «Estado de represión, en donde los conceptos protección y seguridad son violencia, para sostener la conciencia de sociedad, colectividad, unidad, una estrategia de lucha en diversos frentes: económico, político, psicológico, para asegurar la integración social en el sistema de dominación contemporáneo»⁴².

Si bien en el texto de la iniciativa del ejecutivo federal, de la cual emana la presente ley, es factible observar y reconocer una legítima y obligada preocupación por establecer los tipos penales, sus sanciones, las medidas de protección, atención y asistencia a ofendidos y víctimas, la distribución de competencias y formas de coordinación entre los órdenes de gobierno. A efectos de que se puedan prevenir, perseguir y sancionar con mayor eficacia las actividades relacionadas con los delitos en materia de secuestro en sus diversas modalidades, cumpliendo con el anhelo de resolver lo antes posible este problema. También, en el mismo texto es factible observar los beneficios que se le brindará a las víctimas y familiares de este delito, como un intento de atender y enfrentar los problemas a causa del secuestro.

Sin embargo, derivado del afán por encontrar soluciones rápidas, hace del Derecho Penal la primera instancia en la solución de conflictos sociales, lo que revela ignorancia o autoritarismo, puesto que no solo no resuelve, sino que además lo potencia y genera más. En consecuencia, esta postura simplona está muy lejos de resolver la problemática social que genera el delito de secuestros, que, como todo evento social, responde a la dinámica y a su entorno social, lo cual se ha visto mayormente agravado en un mundo globalizado.

En este mismo contexto, y en cuanto a el endurecimiento del Derecho Penal, Julio César Kala refiere que:

Con la aprobación y aplicación de la presente ley, cabría la pena cuestionarse cuál es la posición que los derechos fundamentales han de ocupar en un sistema jurídico democrático, ya que en los Estados constitucionales los derechos humanos, los irrenunciables, se ubican en la norma fundamental por el máximo rango, de máxima relevancia, por su máxima fuerza jurídica, por la máxima importancia del objeto y por su máximo grado de indeterminación⁴⁴. En este mismo sentido, Kala refiere que «Incluir las excepciones a las garantías en la Constitución no es constitucionalizarlas, es desvirtuar la norma fundamental, es inconstitucionalizarla»⁴⁵.

Tal escenario es lamentable, se repite la misma historia por parte de las instituciones gubernamentales, que piensan que ante la violencia es necesaria mayor violencia institucional, además de su negativa a reconocer su rotundo fracaso, puesto que la creación de dicha ley no disminuirá el delito de secuestro, no hará del modus operandi más humano, menos violento, menos sádico y doloroso para la víctima y sus familiares. Tal parece que no han recordado que el reto es encontrar soluciones para el problema del delito del secuestro, sin recurrir a políticas públicas que violenten el Estado constitucional de derecho, pues como bien señala Ruiz, el problema no es tan simple como se piensa y se observa a primera vista, sino que es mucho más complejo, ya que no es un problema solo de víctimas y autoridades, es un problema de ciudadanos y gobierno, de Estado⁴⁶.

Conclusión.

A lo largo de este trabajo se propuso un análisis y una reflexión de las complejidades involucradas en la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, la discusión se ha centrado, por tanto, en una reflexión de cómo el Estado se convierte en un garante de la seguridad de los ciudadanos hasta convertirse en uno de sus principales objetivos. Esta tendencia se profundiza a tal nivel que actualmente se ha convertido en el objetivo hegemónico que persigue el Estado, al grado de que se lesiona el bienestar de las personas y la garantía del ejercicio de sus derechos, al anteponer y ultranzar la seguridad por encima de cualquier otro objetivo. Bajo esta misma lógica fue creada dicha ley, ya que responde a la búsqueda de la seguridad, aunque sus preceptos no responden a los estándares que el Estado necesita para su fortalecimiento, es decir, dicha ley no se subordina a los principios constitucionales que el Estado constitucional de derecho exige.

Además, la fórmula mágica de endurecimiento del sistema de justicia penal para enfrentar los problemas sociales no pierde vigencia en la presente ley, permaneciendo presente en la formulación de las penas hechas para el enemigo, es decir, ya no se persigue el hecho delictivo en sí, sino al individuo que comete dicho ilícito por su peligrosidad o por catalogársele como «individuo peligroso», así el delincuente se convierte en un enemigo que no goza de estatus de ciudadano; por esa razón, en unas ocasiones se limitan y en otra se le suprimen sus garantías procesales, ante la infidelidad al derecho que protagonizó al violar la norma penal⁴⁷. En este sentido, se considera la necesidad de incorporar los derechos fundamentales en el diseño de dicha política criminal del secuestro, ya que, según Ferrajoli, «una Constitución no sirve para representar la voluntad común de un pueblo, sino para garantizar los derechos de todos, incluso frente a la voluntad popular»⁴⁸, con lo cual será posible medir la consolidación de un Estado constitucional con una democracia de calidad.

A partir de ello se pudo reflexionar que leyes como esta son incongruentes e insuficientes, debido a que no cumplen con uno de sus principales objetivos, el de prevenir el delito de secuestro; además, de que no se incorporaron ni garantizaron los derechos fundamentales establecidos por las Constituciones estatales y por las cartas internacionales, ya que las penas privativas de la libertad para enfrentar el delito de secuestro son sancionadas con penas que no alcanzan a cubrir en vida, lo que, según Ferrajoli, trae consigo una clara afectación de garantías y derechos fundamentales.

Formato de citación según APA

Escutia-Paredes, L. (2022). Consideraciones sobre la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro en México: un análisis crítico de sus fundamentos. Revista Espiga, 21(43).

Formato de citación según Chicago-Deusto.

Escutia-Paredes, Laura. «Consideraciones sobre la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro en México: un análisis crítico de sus fundamentos». Revista Espiga 21, n.º 43 (enero-junio, 2022).

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