Introducción

Muy lejana de nuestro discurso la idea de psiquiatrizar la criminalidad, la conducta delictiva o cualquier otra conducta desviada o molesta a las gentes o al poder, ya sea por provenir de personas supuestamente diferentes, ya por expresar, con justeza o sin ella, deseos de cambios en el propio poder. Nuestro discurso es criminológicamente crítico y sistémico en lo salubrista; optimista, colaborativo, no represivo ni fatalista.

Si en esta exposición utilizamos la categoría peligrosidad, no es porque la concepción positivista de esta sea el eje de nuestros enfoques, ni sobre el de la criminalidad o los criminales; sino porque es la categoría sustantiva empleada en Derecho Penal para referirse a la persistencia postdelictiva de la proclividad a delinquir, la que puede verse en algunos enfermos mentales con trastornos de rango psicótico1. No tiene equivalentes idiomáticos que resulten menos alarmistas.

Una medida de aseguramiento terapéutico la impone y controla la autoridad penal competente un tribunal penal y, como toda medida de control, es susceptible de análisis criminológico, pues su aplicación inadecuada o excesiva puede redundar en perjuicio de sus destinatarios, los que, precisamente por ser enfermos, son vulnerables a la vez que trasgresores; personas en las que la pena no es aplicable, por no ser ni individual ni socialmente justificada1 y porque tienen requerimientos de tratamiento y rehabilitación psiquiátricos, no penitenciarios.

Pero, la comisión de delitos por enfermos no tiene por causa única a su trastorno psicótico, aunque sea esa la condición que los hace inimputables; tiene su proceso de determinación más complejo, así como formas sociales de prevención, a establecer no solo en análisis criminológico, sino también salubrista. Es un problema interdisciplinario e intersectorial.

Desde estas premisas generales introductorias, identificaremos como nuestro objetivo el de analizar de forma integral e interdisciplinaria, criminológica y salubrista, tanto lo que al fallar hizo posible que el enfermo delinquiera, como a la norma penal que lo califica de inimputable y licita asegurarlo.

En este tema no se puede ni legislar ni operar con personas a partir de conocimientos obsoletos, ni de mitos y creencias populares; y la realidad es que con frecuencia un operario penal, cuando se trate de enfermos mentales, a veces está al nivel de los conocimientos y mitos de la población general, pero, llegado el momento, él tendrá que decidir si un paciente es o no inimputable y si lo asegura o no y por cuánto tiempo. Lo mismo ocurre con el legislador. Corresponde a psiquiatras, como peritos o auxiliando al legislador que lo convoque, aportar las bases científicas y las posiciones de la especialidad respecto al enfermo mental.¹

Defenderemos la opinión de que, más que otros, los actos criminales cometidos por enfermos mentales inimputables son prevenibles con acciones, tanto en su entorno asistencial, familiar y comunitario inmediato, como desde las políticas sociales y de salud; vinculadas a la prevención de la enfermedad psiquiátrica, sus crisis e intercurrencias, pero también desde otras que previenen la criminalidad. A la vez, el que sus actos tengan estas explicaciones, tampoco debe significar que se les deje a su libre albedrío, si tal expresión fuera válida para inimputables, de forma que la existencia de las fórmulas de inimputabilidad en los códigos penales y las del posible control de ellos mediante aseguramiento terapéutico, solo son posibles como beneficio al enfermo, precisamente, si están allí previstas como humana alternativa a la pena, habitualmente de encierro carcelario, criterio que se puede constatar incluso en países desarrollados.

Desarrollo

1. Psiquiatría y represión penal

Antes de analizar la concepción misma de inimputabilidad, es imprescindible, recorrer brevemente la historia de la relación Psiquiatría-represión penal.

La primera etapa histórica promueve e impone el internamiento del enfermo mental y llega a hacerlo extensivo a otras personas en el artificio de calificarlas de diferentes por caracterizarla determinadas “condiciones”, distintas a las convenientes a una clase en el poder.

En la realidad histórica, la categoría peligrosidad, aún empleada para aplicar el control penal del inimputable, es una categoría de la Psiquiatría que emergía en el siglo XIX diferenciándose de la Neurología e intentaba buscarse sustento y dar razones de la necesidad que la sociedad tendría de ella. No existían entonces los recursos terapéuticos de tipo biológico o psicoterapéutico y el papel predominante de los psiquiatras era el de confinar a los enfermos en manicomios o, a veces, en espacios carcelarios compartidos con otros a controlar: los delincuentes². Precursores de la Psiquiatría, como Kraepelin, consideraron exageradamente al ‘loco’ como sujeto necesariamente peligroso por su propia condición: “todo alienado constituye un peligro para sus circundantes y ellos son los inductores de los crímenes contra el pudor, de incendio, de robos, estafas...³”.También fueron promotores de la categoría del “degenerado”, como sujeto distinto, portador del peligro e incurable⁴ .

La Psiquiatría asumía entonces un rol predominante represivo, sobre el supuesto de proteger a la sociedad del peligro que los “locos” representaban⁵,⁶,⁷con matices de mayor o menor “humanismo”. Su sistema conceptual era muy pobre, biologicista y apenas fenomenológico, bastaba para sustentar al internamiento pleno como única respuesta, desde el rudimentario algoritmo degenerado-peligroso-encierro. No había para más.

Cuando la Psiquiatría se acercó al crimen y al criminal, como parte de los forenses auxiliares de una justicia por interés clasista a la busca del control represivo más neutralizante posible de los “peligrosos”⁸ y necesitada de discurso teórico “científico”, de apoyo, devino en fuente de la teoría causal explicativa de alteraciones biológicas de los criminales, aportando una “tecnología de lo anormal

Desde este “primer encuentro” de la Psiquiatría y un Derecho Penal en necesaria transformación, reactivo al auge del movimiento obrero europeo, se institucionaliza la relación peligrosidad/sujeto-diferente/internamiento y el positivismo penal lo generaliza más allá del “loco”, hasta en supuesta prevención, al asumir que conocido de antemano el sujeto que delinquiría, lo mejor era encerrarlo antes que lo hiciera: ¿a qué esperar? Estas “teorías” fundacionales de la Criminología positivista, fueron conformadas por los que han pasado a la historia como sus “Tres Divos”: un psiquiatra, Lombroso, y dos penalistas, Ferri y Garófalo, ambos grandes penalistas, pero también, no ocasionalmente, figuras del descollante fascismo italiano, en especial Ferri. Aunque inicialmente provenientes de Lombroso, este discurso estuvo más basado en la Antropología morfológica y en un evolucionismo mecanicista que en la propia Psiquiatría, aunque esta aportó la piedra angular de la peligrosidad, pues sus contenidos sobre aspectos de la subjetividad del delincuente son bastante asistémicos, inconsistentes y basados en supuestos biologicistas sobre “atavismos” genéticos y la “psicología” de los pueblos primitivos o “salvajes”, vista desde un fundamentalismo eurocolonialista⁹.

Así, finalmente, quedó instaurada y justificada “científicamente” la idea de represión estatal, no porque el sujeto hubiera transgredido la norma penal, principio fundamental del derecho penal hasta ese momento, al que llamaron “clásico”, sino porque tuviera una condición que lo hacía peligroso, según los basamentos de esta teoría que se consolida doctrinariamente como de “defensa social”, legitimando para Europa niveles de represión hasta entonces solo aplicados a sus colonias¹⁰, ahora a todo el definido como “peligroso”.

Posteriormente otros psiquiatras y psicólogos tributaron, más conceptualmente, a las ideas represivas, con sistemas tales como la del subconsciente colectivo propio de razas superiores, aparentemente más sociales, pero de base biologicista. Todavía en los años 50 y 60 encontramos a psiquiatras dando sustento científico a la represión franquista y hasta a la eugenesia.¹¹

En una segunda etapa histórica, posterior a la Segunda Guerra Mundial, aunque sobreviviendo en nichos sociales casi hasta los años 80, la relación entre Psiquiatría y Ciencias Penales siguió otros cursos y derroteros y llega a producirse el cuestionamiento del internamiento que limita la libertad de la persona, incluso de los enfermos mentales. No obstante, Zaffaroni¹² ha llamado la atención sobre la repercusión de lo que llama “el trauma del primer encuentro”: la prevalencia de cierta suspicacia recíproca cuando ambos se acercan en materia de teorías explicativas e identificación de tipos criminales, por ejemplos.

A fin de cuentas, toda la crítica y reorientación -la también llamada reforma de la Psiquiatría- con figuras paradigmáticas como Basaglia¹³, hacia la apertura de las instituciones psiquiátricas y su concepción terapéutica, que derivaría en la desinstucionalización, no dejan de ser parte de la reacción opuesta a todo aquello que vulneró masiva y groseramente a la condición y derechos humanos en la primera mitad del XX, aunque también facilitada por el desarrollo de tratamientos, especialmente los farmacológicos, para controlar la enfermedad y de leyes encaminadas a adecuar a la modernidad a la asistencia psiquiátrica y las condiciones de vida en las instituciones.

El desarrollo de principios éticos con principio rector en la oposición a cualquier forma de abuso de la Psiquiatría, para forzar su sistema conceptual con objetivos represivos, es hoy el predominante, sin negar posibles rebrotes solapados en determinados temas, lugares o situaciones, como en determinados enfoques en el tema psicopatía¹⁴. No prima ya el criterio mítico de peligrosidad como inherente inexorable a la condición de enfermo mental o a la de cualquier condición de personas.

Sin haber hecho una encuesta universal, pero si observador de lo que para nosotros mismos, los psiquiatras, publicamos, discutimos en eventos científicos, administrativos o actividades académicas; o transmitimos más informalmente en criterios de blogs y similares, difícilmente hoy cualquier profesional de la salud mental no comparta la política de desinstitucionalización planificada y como reorientación terapéutica; o no sea consciente de los riesgos de un ingreso psiquiátrico¹⁵ y no lo considere una medida de ultima ratio. A últimas: la hospitalización parcial (Hospitales de día, de noche, de fin de semana y similares variantes) la creamos en evitación de la hospitalización completa y desde antes de Trieste. Pero también, cuando somos especialistas que practicamos en la realidad asistencial, sabemos que, en ocasiones, debemos imponer el ingreso de un paciente para prevenir males mayores, para el paciente y para mantener lo logrado.

La propia Medicina, de la que la Psiquiatría es rama, se define ya a sí misma como una ciencia eminentemente social¹⁶ en sus objetos y métodos.

El Derecho penal también evolucionó: aparecieron tendencias a minimizar en lo posible la reclusión carcelaria de delincuentes y, respecto al ingreso del enfermo mental, en casi todos los países desaparecieron las medidas de ingreso psiquiátrico compulsorio, basado en procedimiento penal por peligrosidad predelictiva, pues se despenalizó ese tema y pasó a ser contencioso civil y controlado por jueces civiles¹⁷, manteniendo un “control controlado” sobre los decisores de un ingreso forzoso, lo que obliga al psiquiatra, a reportarlo para control judicial que avale o rechace su imposición. No está excluido que el paciente o sus representantes recurran a tribunales en un habeas corpus, si sienten que un ingreso impuesto no está justificado. Nada niega para un enfermo mental las medidas sociales protectivas de sus derechos de libertad.

En Derecho civil, en casos de procesos de incapacidad o tutela, en sentido similar, surge y se instaura, la tendencia a limitar lo menos posible los derechos a retirarle a una paciente mental cuando sea sujeto de tales procesos. Por otro lado, se admite paulatinamente el derecho del paciente mental hasta a plasmar su voluntad anticipada, según su posible nivel de afectación.¹⁸,¹⁹,²⁰,²¹,²²

2. Peligrosidad del enfermo mental: mito y realidad

Son varios los trabajos de seriedad estadística incuestionable que demuestran que los enfermos con trastornos mentales graves, desorganizantes de la personalidad -psicóticos, “enajenados” en terminología penal-, susceptibles de ser considerados inimputables, incurren poco en actos de gran peligrosidad social contra otros. A veces la estadística muestra que delinquen menos que el resto de la población.

Por ejemplos: Benezech²³, en Francia, ubica a inimputables apenas en el 1.5% de los asuntos penales sometidos a los jueces de instrucción y en la autoría de homicidios los ubica en un 5% y sin especial relación a sus formas más cruentas. Cabrera Forniero²⁴, luego de metaanálisis estadísticos del crimen, expresa: “En los momentos actuales no existen datos que demuestren, con rigor científico, que el enfermo mental es más peligroso para la sociedad, que los sujetos denominados ‘normales’. En estudios criminológicos realizados en La Habana, entre los años 1990 y 2007²⁵, se ha realzado intencionalmente el que controlando la presencia de trastornos psiquiátricos de rango psicótico a todos los autores de los mismos en el momento de la ejecución de delitos tales como abusos sexuales -contra víctimas infantiles o adultas-, otros delitos contra niñas y niños y todos los homicidios, la autoría por inimputables siempre ha sido inferior al 1-2%, por debajo de la expectativa epidemiológica de psicosis para la población general, cuando no han estado hasta ausentes en la población de perpetradores de esos actos, en un territorio en el que la atención en salud mental se imbrica con la medicina familiar y es asequible, universal y gratuita, lo que debe aclararse pues en no todos los lugares las cifras pudieran ser iguales.

A pesar de esto, no puede llegarse a criterios absolutos de que nunca es necesario hospitalizar bajo estricto control a un paciente psiquiátrico y de que nunca, sin excepciones, un enfermo mental puede representar un riesgo para sí y los demás, en suerte de bandazo opuesto al criterio inicial de peligrosidad inherente a la enfermedad mental. Lo general no niega lo particular, menos en un campo en el que lo más importante es individualizar y precisamente se aboga por ello al defender los derechos del paciente, por lo que no puede sentarse como principio en un sentido y negarlo en otro. El clínico sabe que determinados casos sí pudieran ofrecer riesgos importantes, no siempre controlables sin necesidad de ingreso total y obligatorio, ni aun contando con el arsenal psicofarmacológico y con una eficiente red de atención psiquiátrica y asistencia social. Cada caso en que sea necesario solicitar el ingreso forzoso de un paciente, en la práctica asistencia no forense, es un ejemplo empírico, si se le registrara a tal fin, de este criterio.

En los propios principios básicos de la reforma psiquiátrica más externalizante, la italiana desarrollada desde Trieste por Basaglia se mantuvo el principio, entre los originales, de que “los ingresos obligatorios deben ser excepcionales”, no de que nunca fuera necesario recurrir a ellos.

En lo que se refiere al actual tratamiento penal del tema y en consecuencia con lo anterior, hay que admitir que algunos enfermos, durante un trastorno psicótico, pueden cometer delitos, incluso delitos graves y de alta repercusión social, aunque sea infrecuente, y que, después de haberlos cometido, algunos pueden seguir teniendo esa tendencia. Hay que admitirlo y apoyarlo, en tanto eso sea lo que actualmente expresa la categoría penal de peligrosidad postdelictiva de un psicótico, para poder sustentar en ley su tratamiento penal diferenciado a partir de calificarlos como inimputables, protegerlos como tales²⁷ y decidir, con auxilio de expertos en salud mental, la conducta extrapenitenciaria para su control.

No admitirlo así, y reclamar la suspensión de cualquier control forzoso sobre un enfermo con tales características, llevaría al riesgo de que no exista un trato protectivo para ellos en Derecho Penal, con lo que recibirían el trato y destinos del delincuente al que se impone una pena, sin ser el sujeto psicológico al que la misma está destinada y la justifica; o se les deja a libre ejecución de tales actos y expuestos a la posible riposta de los demás que resulten necesitados de defenderse; o cuando menos a su rechazo comunitario y social en general, , a propósito, nocivo al principio de lograr apoyo a la desinstitucionalización observando esta también como cambio “cultural” y “de relaciones humanas” de las comunidades con las instituciones y pacientes psiquiátricos²⁸,²⁹. Para quién trata, conoce y quiere a pacientes de este tipo, son discutibles criterios extremos de considerar siempre abusivo al ingreso de inimputables bajo control penal y no verlos como un recurso protectivo para ellos, ajeno a la concepción inicial decimonónica de peligrosidad. O no se tiene experiencia clínica. O se trata de criticar instituciones de ingreso para aseguramiento que no garantizan los derechos del paciente y sus necesidades básicas, lo que es ajeno al mismo sentido penal del aseguramiento y hasta de la pena en el caso de personas que van a la cárcel si allí las cosas fueran así.

3. Sentencia de ejecución condicional y tratamiento comunitario

La legislación debe permitir y alentar el dictado de sentencias que no conlleven la privación de libertad para casos de delitos leves cometidos por personas con trastornos mentales, como alternativa al encarcelamiento en una prisión. En algunos países, los tribunales ya tienen facultades para emitir sentencias de ejecución condicional u órdenes de tratamiento comunitario, que establecen como condición que la persona se someta al tratamiento de los servicios de salud mental. Las órdenes de tratamiento comunitario permiten que las personas con trastornos mentales vivan en la comunidad mientras se sujeten a ciertas condiciones, entre ellas: que residan en un lugar específico; que participen en actividades de tratamiento y rehabilitación, que incluyen el asesoramiento psicológico, la educación y el entrenamiento; que permitan a los profesionales de salud mental acceder a sus hogares; que se presenten regularmente ante la autoridad que fiscaliza el cumplimiento de las condiciones; y que se sometan a tratamiento psiquiátrico involuntario, cuando esto sea apropiado ³⁰.

4. Definición general de inimputabilidad y sus determinantes

Las formulas de inimputabilidad, por propia definición penal, existen para proteger de la propia acción penal, al enfermo mental que delinquió por no tener capacidad de culpabilidad. Además, definen la conducta a seguir con él, según su causa¹², de modo que su reclusión tenga por objetivo su rehabilitación psiquiátrica, no el castigo ni la retribución del daño propios de la pena. No es homologable al uso de Psiquiatría con fines represivos, en el sentido de épocas pasadas; ni institución psiquiátrica implica que obligatoriamente se trate de una institución manicomial no respetuosa de los derechos del paciente ni garante de sus necesidades.

Penalmente sería inimputable³¹: “[...] quien no goza de sus atributos intelectivos y volitivos, bien porque no los tenga aún, bien porque sufre momentáneamente oscurecimientos o trastornos”; se considera que no existe capacidad para comprender la ilicitud de un acto y para actuar según esa comprensión, base subjetiva de la pena; cuando se carece de capacidad de culpabilidad, por edad insuficiente o a causa de un trastorno mental. Nos ocupa la segunda variante.

Hemos conceptualizado ³² a la capacidad de culpabilidad, para la hermenéutica con el campo doctrinario penal, en el que esta categoría, a pesar de tratar de caracterizar la subjetividad del autor de un acto, suele no estar bien sustentada en Psicología, como: el “conjunto de capacidades psíquicas que hacen posible que un sujeto comprenda la norma social existente y adecúe su conducta a ella, de modo que si delinque, pueda atribuírsele voluntariedad para dicho acto y exigírsele, en consecuencia, responsabilidad penal por él”, defendiendo que la imputabilidad depende de condiciones o capacidades psicológicas que, desde la concreta individualidad, han sido social e históricamente determinadas en cada persona. La inimputabilidad sería la ausencia de ellas, no necesariamente absoluta, pues bastaría que su afectación impidiera la integración social de la conducta y el efecto autorregulador de la culpabilidad al acatamiento del ordenamiento jurídico del Estado. A la vez, por estas razones, no todo el que padezca un trastorno mental es inimputable, si el mismo no alcanza tal nivel de afectación y, a pesar de él se puede integrar la norma social a los sistemas decisorios de la conducta, sin distorsión cualitativa de la realidad; así pudieran explicar tendencias conductuales, pero no sustentar inimputabilidad.

El aspecto conceptual esencial es que, si en un sujeto imputable la génesis de su conducta delictiva resulta de aquellos determinantes criminogénicos, reflejados en su subjetividad y que interactúan con ella, en el caso del inimputable la causa conceptual necesaria de la conducta delictiva está en la ausencia de aquella subjetividad socialmente funcional, como expresión de su trastorno mental, aunque este no solo esté determinado como proceso biológico inexorable que lleva a él, sino de un más complejo proceso de determinación de la salud, que en aspectos se superpone al criminogénico.

Se mezclan así, en delito y enfermedad mental, dos concepciones de determinación, la criminológica y la salubrista.

En cuanto a determinación y Criminología, desde su gran giro hacia la llamada Criminología Crítica en los años setenta, esta ciencia se adelantó a la Medicina en asumir un determinismo social, al plantearse que no se podía seguir estudiando pretendidamente de forma científica al delito o la violencia, aun cuando se individualizara la responsabilidad, solo a partir de estudios de la individualidad del perpetrador, mucho menos si se trataba de individualidad, biológica o psicológica, aislada del contexto social. Fue un momento de negación de anteriores posiciones explicativas unicausalistas y basadas en teorías biologicistas y psicogénicas o en la subjetividad de pequeños grupos humanos, sin renunciar a los estudios individuales de caso o grupales cuando fuera necesario ³³. Ya no es la Criminologia ortodoxa positivista o evolucionada desde ella, con teorías causales reduccionistas y direccionada a justificar la máxima aplicación de la represión penal; ahora busca prevención, no represión, y critica a la represión penal excesiva y al propio sistema penal, pues es también autocrítica como Ciencia Penal.

No mucho tiempo después el sector salubrista, arribó a similar criterio respecto a la salud y la Medicina al asumir el enfoque de proceso de determinación social de la salud.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) considera ³⁴ determinantes de salud a todas las circunstancias en que las personas nacen, crecen, viven, trabajan y envejecen, incluido el sistema de salud. Esas circunstancias son el resultado de la distribución del dinero, el poder y los recursos a nivel mundial, nacional y local, que depende a su vez de las políticas adoptadas. Los determinantes sociales de la salud explican la mayor parte de las inequidades sanitarias, esto es, de las diferencias injustas y evitables observadas en y entre los países en lo que respecta a la situación sanitaria ³², ³³.

Un enfoque salubrista más complejo, el llamado proceso de determinación de la salud, analiza más allá, hasta la forma dialéctica en que las determinantes rebasan la condición de un listado factorial en el que cada una de ellas es independiente y siempre calificable como a favor o en contra de la salud o de determinada enfermedad o condición pre mórbida, para integrarlas, en sistemas, en los que determinantes individuales, intermedias y macrosociales, se interelacionan e influyen entre sí, de modo que cualquier estado de salud depende de ello; hace especial énfasis en las determinantes de las inequidades sanitarias ³⁵.

La coincidencia entre paradigmas deterministas criminológico y salubrista, no es casual, pues refleja la aplicación en ambos campos del pensamiento complejo y sistémico³⁶, ³⁷, lo que irremediablemente lleva a la convergencia en el estudio de problemas que se transversalizan y se relacionan con sus respectivos “objetos de estudio” clásicos, por sobre fronteras artificiales del conocimiento ajenas a la realidad. A la vez, Criminología y Salud coinciden en adscribirse a la acción preventiva intersectorial. El adjetivo “crítica” asignado a esta Criminología de los años setenta, es dado también por algunos a este enfoque sobre el sistema de salud ³⁸, ³⁹ hasta en eso hay coincidencias y, en parte, las hay con ideas propias de la reforma psiquiátrica.

El enfermo mental que por ser psicótico delinque, es tan problema del Derecho Penal como de la Psiquiatría: dentro de las determinantes de salud de un paciente psicótico que se complica en problemas legales, hay que incluir a determinantes criminológicas, solo que la mayoría de las listables como tales, en esencia las de rango social intermedio y macro, son calificables como ambas; no son diferentes y calificables como determinantes desde cualquiera de los dos campos.

Si se comparan determinantes (a veces llamados “factores de riesgo”)³⁶ de crimen y violencia en publicaciones y textos criminológicos, con determinantes de salud en trabajos salubristas, difícilmente la que tenga justo lugar en un campo no lo tenga también en el otro y es que tienen el denominador común de afectar el desarrollo y la calidad de vida de personas y grupos, por lo que favorecen a la par violencia y problemas de salud. Es más, difícilmente crimen y violencia no aparezcan en ellos, como asociados a problemas de salud y viceversa. Determinantes como deficiente urbanización; desigualdad social de cualquier tipo; corrupción, drogas y narcotráfico, sistemas de salud, justicia y educación deficientes; migración; disfuncionalidad familiar; y tradición de violencia, entre otros ⁴⁰, ⁴¹, ⁴², ⁴³, ⁴⁴ aparecen asociados a los objetos de ambos y de otros campos del conocimiento y sectores de la sociedad.

Quizás, como ya planteamos, la determinante que más diferencia el enfoque entre ambos campos, respecto a inimputabilidad, es individual y sea lo netamente atribuible al trastorno psicótico, pero, a la larga, este y su evolución también dependen de determinantes sociales; criminogénicas y de salud.

El paciente que irrumpe hacia una conducta delictiva puede ser tanto uno que debuta con una urgencia psiquiátrica, lo que hace dependiente a estos casos de la sensibilidad, asequibilidad y eficiencia de los servicios de urgencia e intervención en crisis, que a su vez dependen de recursos destinados, sistema político, política social y de salud del estado y similares; como puede ser uno que padece de trastornos conocidos, pero irrumpe hacia una urgencia, el que depende de los mismos determinantes, más la eficiencia en dispensarización, seguimiento, orientación familiar y sostenibilidad del tratamiento entre otros; como puede ser uno en su estado habitual, con trastornos que pueden cursar solapados, como es el caso de los delirantes crónicos. Si se analizan las urgencias desde sus posibles determinantes y disparadores, son muchos los elementos a incorporar para la prevención general y para la evaluación con vistas a esquemas de rehabilitación individualizada en pacientes inimputables.

Pero hemos estado mencionando al paciente psicótico que delinque, al calificado penalmente como inimputable, y sería imprescindible ver como se define concretamente a estos, nuestros sujetos del presente trabajo, en los códigos.

5. La inimputabilidad y el aseguramiento postdelictivo: fórmulas definitorias.

La definición de la inimputabilidad por trastorno mentales en los Códigos Penales es materia en la que se exige detallado conocimiento de los profesionales que cumplirán la tarea de establecer el estado mental de un acusado en un territorio o Estado, pues, aunque el principio en teoría penal sea el mismo, no necesariamente los códigos lo recogen igual en sus fórmulas y, a fin de cuentas, su respuesta pericial tiene que afirmar o negar la presencia en el autor de delito de los requisitos que se exigen penalmente para poder sustentarla en el lugar en que ejercen, que en nada se limitan a que el sujeto haya padecido de cualquier enfermedad mental, con cualquier nivel de afectación y en cualquier momento de su vida. Los peritos también deberán emplear en sus conclusiones esos términos empleados en el Código Penal vigente en su territorio, uno de cuyos objetivos es, precisamente, servir para la comunicación entre especialistas de la salud mental y juristas que han solicitado su servicio pericial y emplearán su informe ⁴⁵.

Los psiquiatras que trabajan como peritos para el sistema de justicia, deben dominar lo legislado y apegarse estrictamente a homologar los elementos clínicos con sus equivalentes en las fórmulas de inimputabilidad, atendiendo a los requisitos de esta, que no son los mismos que la práctica diagnóstica habitual en la actividad asistencial. Han de ser los psiquiatras los primeros interesados en que la defensa por inimputabilidad sea aplicada a los casos para los que está prevista, como forma de preservar la confianza de los jueces en su aplicación, que evita que pacientes mentales vayan a dar a establecimientos penitenciarios con el status de reclusos y no reciban el tratamiento integral que requieren para rehabilitarse y reinsertarse. Ello solo es posible si dominan las fórmulas y sus objetivos penales.

Los peritos no demuestran la inimputabilidad, no la afirman, ni la niegan; ellos, utilizando las expresiones y categorías penales, solo describen y argumentan el estado mental del acusado en el momento de cometer la acción delictiva. La inimputabilidad la aprecia el juez u operario penal procesalmente investido de esa potestad ⁴⁶.

Una formulación aceptable de inimputabilidad en un Código Penal debe cumplir tres requisitos ⁴⁶:

El tercer requisito va a la necesidad de preestablecer las medidas que a cada caso particular podrán imponerse, de ser necesario su control postdelictivo. Obsérvese que el teórico penalista citado, Angel Torío, establece el principio de tomar en cuenta la individualidad de cada caso al decidir la posterior conducta penal, en coincidencia con uno de los principios básicos de las reformas psiquiátricas que reclamaron individualizar al paciente.

Las formulaciones psicológicas de inimputabilidad, en casi todos los Códigos iberoamericanos exigen del inimputable, de una u otra forma, ausencia de juicio y voluntad al cometer la acción delictiva, empleando distintas redacciones, pero afines entre sí. La forma más común sería la de carecer de “capacidad de comprender el carácter ilícito de su conducta o de determinarse de acuerdo con esa comprensión” ⁴⁷. Varios Códigos Penales utilizan en la fórmula psicológica de inimputabilidad la expresión “incapaz” o la ausencia de “capacidad”, indudablemente en referencia a la capacidad de culpabilidad, ya mencionada.

En sus formulaciones biológicas o mixtas de inimputabilidad, un grupo de países utiliza directamente las categorías biológicas españolas de 1932, al categorizar estos como “trastorno mental transitorio”, sea directamente al establecer las exigencias de inimputabidad, o al definir posteriormente el posible aseguramiento del inimputable: Colombia, Cuba, Guatemala, México (estados de Quintana Roo y Chihuahua). Honduras los califica directamente de “psicosis transitoria”, y al hacerlo emplea excepcionalmente una categoría psiquiátrica ⁴⁷.

Otro grupo importante de países emplea para la categorización de trastornos transitorios determinantes de inimputabilidad, expresiones basadas en “conciencia” o “inconciencia”, las que precisamente se trataron de evitar al introducir hace casi 90 años, la de trastorno mental transitorio; ellos son: Argentina, Bolivia, Costa Rica, El Salvador, Nicaragua, Paraguay y Perú ⁴⁸

Generalmente los códigos emplean otras categorías para referirse en sus fórmulas de inimputabilidad a trastornos permanentes a causa de los cuales el sujeto delinquió. La expresión más establecida es la de “enajenación” ⁴⁹.

Lo de más interés a nuestro objetivo es que desde la definición misma de inimputabilidad ya los propios códigos establecen diferencias entre los trastornos para decidir si se puede imponer o no aseguramiento postdelictivo con fines terapéuticos ⁵⁰:

Prima una posición de minimismo en las definiciones sustantivas en cuanto a aplicar aseguramiento, pero algunos códigos penales prevén que el aseguramiento se efectué solo en forma de ingreso hospitalario, para lo que países disponen para ello de áreas de destino segregadas dentro de prisiones; otros de áreas controladas en hospitales estatales; algunos, más evolucionados, permiten seleccionar de entre varias opciones que van desde el ingreso forzoso hasta el tratamiento ambulatorio y que el paciente pueda ser movido entre ellos, según evoluciona, o ingresar directo en uno determinado, lo que tiene la ventaja de restringir menos y poder escalonar la rehabilitación y reinserción del paciente ⁴⁷.

En este esquema puede observarse que existe un margen a la individualización, pero hay que reconocer que no todos los códigos tienen incluidas las mismas medidas y muchos mantienen el aseguramiento hospitalario cerrado como única opción. Analizar ello, así como la variante de aplicación incompleta de la eximente por inimputabilidad, las atenuantes asociables a trastorno mental y el aspecto de la definición penal de la duración de la medida, dada la diversidad de tratamientos en los códigos ⁴⁷, a veces complementadas por disposiciones accesorias provenientes, por ejemplo, de los Tribunales Supremos, rebasa la posibilidad de extensión de un solo trabajo, precisamente por ser también importantes.

1. Bases del pronóstico de la peligrosidad postdelictiva de inimputables

Circunscritos al tema del aseguramiento postdelictivo por prevalecer la peligrosidad del inimputable, hay un elemento importante: solo los peritos psiquiatras son capaces de evaluar personalizadamente cada caso, después de establecer cuidadosamente su inimputabilidad, para dar la información que permita al Juez decidir si le es aplicable o no el aseguramiento terapéutico bajo control penal; y, en caso de existir la posibilidad de varias posibles medidas a aplicar, que él decida la más adecuada, que será aquella menos restrictiva a la libertad del paciente y a la vez garantice el control de su peligrosidad respecto a sí y a los demás. El reto siempre será individualizar⁵¹y no asumir la peligrosidad postdelictiva como algo necesariamente estático e inamovible, como una condición sin dinámica evolutiva según determinantes que varían y se pueden hacer variar; como la arcaica condición filo/ontogénética de “degeneración” y “peligrosidad” positivistas.

La tendencia tiene que ser a institucionalizar lo menos posible y por el menor tiempo posible, reconstruyendo y conservando la relación familiar y comunitaria. Esa es la tendencia y tiene que aplicarse siempre que se pueda -o hasta donde se pueda- en cada caso en cada momento, pero, desde la experiencia clínica, no se puede decir que nunca el paciente tendrá que ingresar inicialmente durante un tiempo para tomar control de su estado, no solo por su cuadro clínico, sino porque hay que también controlar aspectos extrahospitalarios y “rehabilitar” algunas cosas antes de volver a poner al paciente en medio de ellas; variar determinantes.

Es en este punto donde el perito ha de reconocer no solo los elementos clínicos, psicopatológicos que explicaron directamente, dramáticamente, el actuar delictivo del psicótico, sino también las determinantes encadenadas e interactuantes, evidentes o solapadas, que en proceso lo llevaron hasta ese momento evolutivo. Limitarse a evaluar los componentes clínicos del trastorno y la forma en que estos sean posiblemente modificables por el tratamiento farmacológico, puede ser un error: son importantes, pero no son las únicas y expresan otras determinantes, criminológicas o de salud, que se le relacionan en encadenamientos y retroalimentaciones.

Cada caso será diferente, aunque se puedan plantear guías generales de los aspectos a considerar. Cada determinante, no solo las individuales circunscritas al trastorno y el tratamiento, será:

Pueden encontrarse hasta escalas para medir peligrosidad, pero siempre será un pronóstico, con el carácter discutible de todo pronóstico en cualquier ciencia, a establecer casuísticamente, cualitativamente, pues en cada caso puede haber elementos específicos e irrepetibles de riesgo. Por ejemplos, un daño cerebral concomitante que facilita irritabilidad e impulsividad, sin ser el diagnóstico fundamental del caso (determinante individual); o pertenencia a una etnia o subcultura estimuladora de determinadas formas de violencia o del consumo de alcohol y otras drogas (determinante social intermedia). También son ejemplos de lecturas paralelas desde determinación de salud o desde criminogénesis.

Los elementos para valorar como determinantes pueden agruparse en los siguientes tipos ⁵²

Aspectos clínicos de la enfermedad del sujeto: sobre todo la posible relación entre síntomas persistentes e irreductibles, o de aparición difícil de pronosticar, con la terapia y con la conducta violenta; frecuencias de recaídas y sus causas o desencadenantes; reforzamiento o neutralización de estos a partir del estadio o tipo evolutivo de la enfermedad y presencia de evocadores extrahospitalarios (por ej. de síntomas productivos y agresividad que desaparecen con el deterioro demencial o esquizofrénico; o, a la inversa, de delirios sistematizados que permanezcan inconmovibles a pesar de mantenerse relativamente íntegra el resto de la personalidad y con relativa baja conflictividad dentro del medio hospitalario, pero susceptibles de dispararse en el medio extramuros). Se debe valorar siempre la posibilidad de disimulación de síntomas. Hábito en el consumo de alcohol u otras drogas; adicciones asociadas. Patología dual.

Aparentan ser elementos muy personológicos, psicopatológicos, pero sabemos que diagnósticos y tratamientos precoces pueden coartar la evolución desfavorable y ello depende, por ejemplo y entre otros, de familia; asequibilidad al sistema de salud, así como accesibilidad, prestancia y calidad de la respuesta de este al tratamiento de urgencias y para el seguimiento, o la posibilidad de tratamiento. Acotamos este criterio pues los que siguen en la lista también tendrán igual vínculo complejo y de integración en sistema entre ellos.

Respuesta al tratamiento, aceptación o no de este por el paciente compromiso terapéutico y sostenibilidad, en el sentido de real posibilidad de mantenerlo fuera del hospital o en el área de destino. Posibles criterios sobre la medicación, peculiar de su familia, cultura o religión.

Personalidad de base, premórbida: rasgos, carácter, actitudes, aptitudes, proclividad habitual a la violencia e inteligencia; además, características sociales del ambiente donde se desarrolló la personalidad de este sujeto. Forma histórica y en la etapa hospitalaria de solucionar conflictos, con incorporación de la violencia como habitual o no. De especial importancia es la búsqueda de tendencia psicopática premórbida, fundamentalmente basándose en la Escala de Hare, elemento de gran valor pronóstico, aun en psicóticos.

Familia: funcionabilidad, conflictividad o aceptación al paciente como figura dentro de ella; grado o tendencia de manifestarse en ella el Síndrome de Ruptura para con el paciente; disponibilidad de recursos materiales y económicos reales para reinsertar en ella al paciente. Conocimiento de posibilidades que brindan las redes de apoyo social y el sistema de salud mental en particular

Red social de apoyo: existencia y real posibilidad de acceso del paciente a ella, incluso la posibilidad real de seguimiento médico especializado en el lugar hacia el que irá; compromiso y actitudes de líderes comunitarios y autoridades policiales locales; integración a -o presencia de- congregaciones religiosas; actitud de estas hacia la enfermedad mental y el tratamiento.

Características del delito cometido en cuanto a sus características, gravedad, intensidad, frialdad o crueldad y la repercusión que haya tenido en el medio social, en especial si es cercano o el mismo al que el paciente se reinsertará; valoración de daños psíquicos, físicos y materiales del delito en personas que prevalecen en el entorno inmediato del paciente.

Otros que individualmente sean considerados o aparezcan durante la evolución. Vale un ejemplo: personas que han sido inducidas por delirios del paciente, no identificadas como tales y en las que prevalecen delirios con los que retroalimentan al paciente cuando restablecen la relación con él.

Un solo aspecto desfavorable, entre muchos, puede ser el decisivo: todos son importantes, ninguno puede ser olvidado; todos deben ser visto en su dinámica interrelación y objeto de intervención.

A modo de recuento conclusivo

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