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Abstract

The subject of sterlization is analysed base on the literature and compared with Costa Rican Law.
Sterilization is an operation designed to eliminate reproductive capacity. In man, it implies a simple duct closing, and in woman the oviduct is blocked. The operating professional may hide, behing a ¨medical ando social¨motivation, a criminal purpose of eliminating a particular group for ethnic or plitical rasons, wtc., which can be qualified as genocide, or simply may wish to hurt another person, which according to Costa Rican legislaiton qualifies as ¨very serious damage¨.

Keywords

Sterilization, ilegal action, therapeutics, genocide, damage, bibliographic review.

Reference

SALAZAR-UREÑA, Bernán Luis and QUINTANA-RODRÍGUEZ, Roxana, Legal responsability of medical personnel in cases of sterilization, Medicina Legal de Costa Rica, vol. 11, No. 2, 1994; vol. 12, No. 1, 1995, pp. 12-19

Resumen

Se hace una revisión bibliográfica de la esterilización y se le compara con las leyes de Costa Rica.
La esterilización es la operación quirúrgica realizada en un ser humano en procura de que pierda la capacidad de engendrar o concebir. En el hombre basta un sencillo ¨vasoligamento¨, en la mujer el procedimiento procura el ¨bloqueo del oviducto¨. Quien la realiza puede ocultar tras un fin médico-social un comportamiento doloso que tiene a la eliminación de un grupo de personas por razones étnicas, políticas, etc., situación que podría configurar el delito de genocidio; o bien, pretender lesionar a otra persona, comportamiento que configuraría el delito de lesiones gravísimas en la legislación costarricense.

Palabras claves

Esterilización, antijuridicidad, terapéutica, genocidio, lesiones, revisión bibliográfica.

Referencia

SALAZAR UREÑA, Bernán Luis y QUINTANA RODRÍGUEZ, Roxana, Responsabilidad penal del profesional en medicina en casos de esterilización, Medicina Legal de Costa Rica, vol. 11, no. 2, 1994; vol. 12, No. 1, 1995, pp. 12-19.

I. Introducción

Trataremos de analizar la ¨esterilización¨desde el punto de vista del derecho penal, así como la protección del bien jurídico ¨integridad personal¨ como derecho fundamental del ser humano.
Por esterilización¨entendemos la ¨...operación quirúrgica realizada a una persona para que pierda la capacidad de engendrar o concebir..."¹

II. Concepto

En latín ¨sterilis¨, estéril es un término que significa ¨...que no da fruto¨²  y en medicina se refiere a la incapacidad de fecundar, es decir a la imposibilidad de reproducir la especie.³ Así las cosas, esterilizar vendría a significar ¨... hacer estéril, tanto en sentido recto como figurado...¨⁴
El término ¨esterilizar¨ no sólo se puede concebir a como hemos transcrito, toda vez que ha sido definido⁵ en tres sentidos técnicos:
 

• - Amplio: incapacidad transitoria o permanente de engendrar o concebir, sin
•   atención a las causas de la misma (castración o esterilización).
• - Artificial: incapacidad transitoria o permanente (por ejemplo instalar la ¨T¨de cobre a una mujer).
• - Estricto: intervención quirúrgica que produce la pérdida (incapacidad permanente) de la capacidad  de     engendrar o concebir, mediante el bloqueo de conducto espermático en el hombre o del oviducto en la mujer.  Este último caso, debe ser realizado por un médico y produce la ineptitud desde el punto de vista médico para engendrar o concebir por parte del esterilizado.⁶

Tipos:

a) Tuboligamento: ligamento del oviducto.
b) Tubotocmía: se corta el oviducto.
c) Tubectomía: disección del oviducto.

El procedimiento clínico es más delicado en la mujer, si no hay complicaciones puede durar aproximadamente 40 minutos, y la paciente requiere de una serie de cuidados post operatorios y por lo menos 8 días de reposo.

III. Tipos de esterilización

A. Esterilización terapéutica

En Costa Rica existe la esterilización terapéutica autorizada a nivel reglamentario,⁷ es decir la que se lleva a cabo por razones médicas y que puede ser catalogada en dos sentidos:

a.  Por indicación médica en sentido estricto, es decir para salva la vida o la salud del esterilizado;

b. Por indicación médica en sentido amplio, sea la indicada para evitar al esterilizado un peligro futuro para su vida o la salud de provenientes.⁸

Entre los casos de esterilizaciones con fines terapéuticos se encuentran:

¹⁰

El Reglamento de Esterilizaciones¹¹ no hace referencia a este tipo de procedimiento clínico que se da cuando una persona sin enfermedad alguna de la que deba protegerse (física, psíquica, hereditaria, biológica o social) peligrosa, decide en forma voluntaria hacerse esterilizar.

Debido a que la misma comprende una manifestación expresa de la voluntad del sujeto que decide llevarla a cabo (consentimiento del derechohabiente) –excluyendo cualquier conducta dolosa que eventualmente realice el galeno–, se puede pensar que excluye la responsabilidad penal. En el caso de menores o incapaces, éstos no pueden ¨...ser esterilizados, aun por motivos eugenésicos, con el consentimiento del representante legal, pues de lo contrario se llegaría a una esterilización forzada...¨¹²aspecto que analizaremos de seguido.

C. Esterilización obligatoria

A excepción de otras regulaciones penales, Costa Rica no tiene prevista con fin punitivo el procedimiento de ¨esterilización obligatoria¨ (castración) o ¨esterilización forzosa¨, es decir como sanción a un antisocial debido a un comportamiento específico, toda vez que conforme se analizará más adelante, ello iría en contra de los principios de la Carta Magna. Pese a ello, importa hacer ver que consiste en ocasionar mediante una operación médica ordenada por una autoridad judicial competente, en virtud del resultado de un proceso penal que concluyó como necesario la necesidad que el ¨condenado¨ pierda su capacidad de engendrar o concebir.

D. Esterilización por motivos de política criminal

Se habla de esterilización por motivos de política criminal, cuando el fin de la misma es impedir que un sujeto con cierto tipo de tendencia antisocial fuerte, pueda transmitir hereditariamente a su descendencia dicha ¨tendencia¨. Lo que se procura con la misma es evitar la delincuencia futura y ésta al igual que la Esterilización Obligatoria, debería ser fundamentada en un proceso penal durante el cual el ¨imputado¨ haya tenido la posibilidad de presentar su defensa y que pese a ello, se considere que lo recomendable clínicamente es que para evitar que el ¨condenado¨ tenga descendencia con similares comportamientos ilícitos, deba perder su capacidad de engendrar o concebir.
Hasta ahora toda ¨evidencia¨ científica sobre heredabilidad del comportamiento criminal resultó falsa.¹³

E. Esterilización por motivos sociales.

Esta esterilización, practicada por los criminales de guera nazis, se realizaba enconsideración a la situación económica de una familia o persona que ya tiene determinada ¨cantidad¨ de hijos, siendo que se lleva a cabo la esterilización para evitar que –en ciertos casos– se deteriore aún más la situación socioeconómica con la llegada de un nuevo hijo. Se asociaba un estudio socioeconómico del núcleo familiar que concluyera la necesidad de la esterilización, ¨estudio¨que debería ser puesto en conocimiento de las partes y ser un juez quien luego de recibir las argumentaciones respectivas decrete o no la ejecución de la operación médica.

F. Esterilización eugenésica.

Este tipo de esterilización se lleva a cabo para evitar que haya una descendencia enferma, toda vez que en ciertos casos existe la posibilidad que el sujeto a esterilizar de no hacerlo pueda transmitir defectos de carácter hereditario, psiquiátricos o corporales.¹⁴ Se tiende a la eliminación de una posible descendencia defectuosa y no a evitar un peligro en la vida o la salud del esterilizado.
La biología ha demostrado que la técnica es inútil debido al fenómeno de melosis.¹⁵

IV.Responsabilidad penal

El sujeto que lleve a cabo una ¨esterilización¨ del tipo que sea, eventualmente puede ser responsable penal por su comportamiento, situaciones que eventualmente pueden ser consideradas como configurativas de los delitos de ¨genocidio¨ o ¨lesiones¨, toda vez que ambos ilícitos contienen descripciones típicas que les pueden ser aplicadas. Veamos cada uno de os supuestos:

A. Genocidio.
El vocablo ¨genocidio¨ ha sido utilizado comúnmente para designar crímenes de una particular barbarie, término que proviene de ¨genos¨que significa ¨raza o clan¨y de ¨caedes¨que significa ¨matar¨¹⁶, es decir vendría a significar el matar a un grupo, clan o raza.

El artículo 373 del Código Penal es el que prevé y sanciona el delito de Genocidio, norma que expresamente refiere:

¨ARTÍCULO 373. –Se impondrá prisión de diez a veinticinco años, a quien tome parte con propósito homicida, en la destrucción total o parcial de un determinado grupo de seres humanos por razón de su nacionalidad, raza, o creencia religiosa o política. Con idéntica pena será sancionado quien:

1) Causa a los miembros de esos grupos graves daños corporales o psíquicos;
2) Colocare a dichos grupos en condiciones de vida tan precaria que haga posible la desaparición de todos  o parte de los individuos que los constituyen;
3) Tomare medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro de esos grupos; y
4) Trasladare, por medio de fuerza o intimidación, niños de uno de esos grupos a otros distintos.¨¹⁷

De la simple lectura de la norma transcrita, evidenciamos que la misma es de carácter internacional y está inspirada en ¨...el principio de la comunidad de intereses pues ataca intereses que afectan a todos los Estados que forman la comunidad internacional...¨¹⁸ Nuestro Código Penal lo consagra como tal en el artículo 7mo. que expresamente dice:

¨ARTÍCULO 7. –Independientemente de las disposiciones vigentes en el lugar de la comisión del hecho punible y de la nacionalidad del autor, se penará conforme a la ley costarricense a quienes cometan actos de piratería, genocidio, falsifiquen monedas, títulos de crédito, billetes de banco y otros efectos al portador; tomen parte en la trata de esclavos, mujeres o niños; se ocupen del tráfico de estupefacientes o publicaciones obscenas y a quienes cometan otros hechos punibles contra los derechos humanos previstos en los tratados suscritos por Costa Rica, o en este Código.¨¹⁹

En este sentido, importa recordar que la esterilización que contempla el ¨Reglamento de Esterilizaciones¨²⁰ que conforme lo indicáramos anteriormente, la llamada ¨Esterilización Terapéutica¨ eventualmente podría ser configurativa de l ilícito del genocidio si se llevara a cabo con el propósito de impedir nacimientos dentro de un grupo social determinado,²¹ ello independientemente que se realizara sobre un solo sujeto o mediare su consentimiento (aspecto que se analizará al final).

Esta posible esterilización sería punible y se entendería como una lesión cuando fuere causada con ánimo de producir la destrucción de un ¨grupo¨(sea religioso, político, social), es decir un comportamiento evidentemente doloso poniendo en peligro la supervivencia de éste, aunque sólo se perjudique a un individuo, pero siempre con el propósito de afecta la existencia de todo el grupo.

B. Lesiones
La regulación penal entorno al delito de lesiones²² lo que procura es la protección de los individuos, vela por los bienes jurídicos denominados ¨salud e integridad física¨, así como de los ataques dolosos de los que puedan ser objeto; por lo que deviene en relevante la esterilización vista como acción, toda vez que dicho comportamiento está descrito penalmente como la pérdida de la capacidad de engendrar y concebir y con una sanción agravada en vista de la protección que le ha dado nuestro legislador en el numeral 123 del Código Penal vigente, que expresamente indica.

¨ARTÍCULO 123. –Se impondrá prisión de tres a diez años, si la lesión causare enfermedad mental o física, que produzca incapacidad permanente para el trabajo; la deformación permanente del rostro: la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra, de la capacidad de engendrar o concebir¨.²³

B.1. Comportamiento doloso

Si vemos en la acción de esterilizar a una persona como la intención de que el sujeto pasivo de la acción pierda la capacidad de concebir o engendrar, dicha acción no presentaría problemas prácticos a nivel penal, pues si la conducta del sujeto activo de la acción reúne los requisitos para que se configure el delito, sean éstos la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, se haría acreedor de la sanción penal. Un ejemplo de ello sería el del Médico Cirujano que esterilice sin el consentimiento debido a una paciente aprovechándose de la oportunidad que le brinda una operación cesárea, sin que exista problema alguno que atente contra la salud de ella.

Se puede concluir que la sanción penal debe ser aplicada a toda persona que causare la pérdida de la capacidad de engendrar o concebir a otra y en el caso que nos interesa al galeno que esterilice dolosamente a su paciente.

El dolo se encuentra regulado en nuestro Código Penal en su artículo 31, que dice.

B.2. Comportamiento culposo

Analizando la esterilización como lesión ejecutada culposamente, podríamos decir en sentido estricto que, si la acción desplegada por el médico lo fue mediando negligencia, imprudencia o impericia, ello vendría a significar responsabilidad medica que conlleva a la obligación para todos los médicos de sufrir las consecuencias de las faltas por ellos cometidas en el ejercicio de su arte, ya sea porque no tomó todas las precauciones que su profesión le impone o bien, no cumplió con las reglas del cuidado.

La acción médica así concebida puede estar determinada cuando al practicar un tratamiento médico u operación quirúrgica resulte la esterilidad del paciente sea porque no tomó las precauciones que la prudencia médica elemental exige, sea porque actúe con impericia por no dominar las artes médicas o en forma negligente, esto si se actúa en forma irreflexiva, precipitada o atropelladamente. Lo importante es que se ocasiona la esterilización como delito culposo, por la violación de un deber de cuidado.²⁷ En los casos de esterilizaciones dolosas al igual que en las culposas, el daño al paciente es efectivo, mismo que puede ser objeto de indemnización civil.

Nuestro Código Penal tipifica la esterilización culposa en el artículo 128 que debe ser visto en relación con el 123, cuando dice en lo que interesa que:

Este tipo específico de lesiones se encuentra regulado en el artículo129 del Código Penal vigente, que expresamente indica que:

³⁰

2) Que la acción debe tener por fin beneficiar la salud de otros, esto es en el supuesto de que la lesión producida al sujeto pasivo no ponga en peligro su vida y tienda a salvar la vida de un tercero.³¹
 

El tipo penal tiene una función de garantía y de seguridad jurídica y es el resultado lógico del desarrollo del principio de legalidad que limita a la materia penal, tal principio está regulado en los artículos 39 de la Constitución Política³² y en el artículo 1° del Código Penal,³³ esta última norma consagra tres grandes garantías de las personas en el campo represivo; una criminal, una penal y una ejecutiva.³⁴

VI. Problemas de antijuridicidad

Hemos de comenzar indicando que por ¨antijuridicidad¨ entendemos la contradicción de la realización típica de la esterilización con el ordenamiento jurídico en su conjunto, es decir, no sólo viendo la incidencia que tienen las causas de justificación previstas en el Código Penal, sino también las comprendidas por el ordenamiento en forma global.

En la antijuridicidad –como elemento general del delito–, reside el juicio de desvalor sobre el hecho que efectúa el ordenamiento jurídico, es por ello que resulta indispensable analizar las causas de justificación que el Código Penal de Costa Rica dispone y poder determinar cuáles inciden en la esterilización.

A. Causas de justificación

A.3. Legales

Ahora bien, si la esterilización como acción típica del delito de lesiones gravísimas, es justificada por razones en las que medie el consentimiento del sujeto pasivo o por prevención de posibles enfermedades que puedan poner en peligro su vida o su salud, o bien por razones eugenésicas que no riñan con los valores de nuestro Ordenamiento Jurídico. Se eliminará la antijuridicidad sólo por una norma legal y no por una de jerarquía menor, como lo podría ser el Reglamento de Esterilizaciones.⁴⁰

Entre las causas legales más frecuentes y que son las que interesan directamente al desarrollo del presente estudio se encuentran las previstas en el Código Penal, pues conforme al elenco probatorio de cada caso en particular se podrá determinar la responsabilidad penal y serán las causas legales las que sirvan para tratar de eliminar la antijuridicidad en la esterilización. Veamos entonces cada una de éstas:

A.3.1. Estado de necesidad

Es así como se evidencia que se debe establecer una situación de necesidad y la relación que existe entre el acto cumplido y el daño evitado. Conforme a lo anterior, en el caso de la esterilización se requeriría un examen médico-legal del ofendido a efectos de determinar hasta qué punto era necesaria la esterilización para evitar en el paciente su muerte o un daño grave en su salud y de esta forma justificar la intervención médica, así como que habrá que examinar qué otros métodos médicos pueden ser aplicados al caso en específico con el fin de descubrir si el mal provocado puede ser tratado de otra forma que no sea la esterilización.

Véase que el mal que se pretende evita debe ser –dice Sebastián Soler– un mal que el sujeto no esté obligado a soportar,⁴³ por lo que en una situación de peligro inminente, debemos estar frente a un peligro mayor en la salud que el que se pueda producir con la operación quirúrgica que tiende a la esterilización y su efecto, que es la pérdida de la función reproductora.⁴⁴

Por otra parte, se dispone como requisito para la existencia de una causa de justificación el hecho que el Estado de Necesidad no haya sido provocado por el sujeto que realice la descripción típica, siendo que en los casos de esterilización habrá que examinar la patología de cada paciente. De lo anterior, concluimos que el mal que se pretende evitar no debe ser una simple molestia, sino que debe ser un mal auténtico.

A.3.2. Cumplimiento de la ley

No delinque quien obrare en cumplimiento de un deber legal o en ejercicio de un derecho.¨.⁴⁵

El cumplimiento del deber se refiere a aquellos deberes que son derivados del Ordenamiento Jurídico como lo son el deber de denunciar, el de declarar la verdad, el de alimentación de los hijos (entre otros).

Ahora bien, la norma también dispone como un segundo elemento el ¨...ejercicio de un derecho...¨, al respecto podemos decir que a diferencia con la primera hipótesis (cumplimiento de un deber), en ésta el sujeto puede actuar o no, caso típico de esto es el Derecho de Retención Indebida, pero en la esterilización el sujeto activo –galeno– no es el titular del derecho, lo es el sujeto pasivo –ofendido – que no puede disponer de su integridad física o salud.

3. Consentimiento del derechohabiente

En esta causa de justificación existe gran discusión a nivel doctrinal respectode su aplicación y la eliminación de la antijuridicidad; en el caso de las esterilizaciones, la discusión gira en torno alas realizadas con fines sociales, médico-sociales, eugenésicos y por placer.

El Código Penal⁴⁷  regula el consentimiento del derechohabiente en el numeral 26, elcual expresamente refiere:
 

Al respecto importa señalar que nuestra jurisprudencia se orienta por el mismo camino, ejemplo de ello es la siguiente resolución:

Por otra parte, la Ley General de Salud dispone que el bien jurídico ¨salud¨es de interés público y para ello resulta suficiente darle un vistazo al artículo 1 del citado cuerpo normativo, que transcribimos:
 

Por otro lado, la tesis que promulga la validez del consentimiento del derechohabiente expuesta por CASTILLO GONZÁLEZ, indica que ¨....fuera de los casos de atipicidad de la actuación del médico, –a la que nos referiremos luego– ésta es la causa de justificación que justifica la actividad médica. Y esto no solamente por lo que disponen los artículos 26 del Código Penal, 22 de la Ley General de Salud, 27 y 28 del Código Civil, sino también por la existencia misma del artículo 129 del Código Penal, el cual establece que no son punibles las lesiones que se produzcan al lesionado con su consentimiento, cuando la acción tenga por fin beneficiar la salud de otro. En efecto, de este artículo debe concluirse, con mayor razón que no son punibles las lesiones que se produzcan al lesionado con su consentimiento, cuando la acción tenga por fin beneficiar la salud de otro. En efecto, de este artículo debe concluirse, con mayor razón que no son punibles las lesiones que se produzcan al lesionado con su consentimiento, cuando la acción tiene por fin beneficiar su propia salud...¨⁵³

De lo anterior, podemos decir que el consentimiento del derechohabiente debe reunir los siguientes requisitos:

_Que el consentimiento sea expreso _Que sea previo al hecho _Que no esté viciado por engaño, error, violencia y amenaza _Que el hecho sea realizado en beneficio del interesado.

Otro aspecto importante de analizar radica en el ¨consentimiento dado por terceros¨, siendo que el artículo 12 del Reglamento de Esterilizaciones expresamente indica que ¨...En caso de pacientes menores de edad, con el consentimiento expreso de los padres y/o de quien ejerza la patria potestad o sus curadores y del Patronato Nacional de la Infancia...¨⁵⁴

Por otra parte, Ricardo Núñez indica que ¨...tratándose de autorizar un daño en el cuerpo o en la salud y exigiéndose el consentimiento del lesionado, en caso de incapacidad de éste por falta de madurez o de salud mental, ni los padres ni los representantes legales pueden suplir válidamente ese consentimiento. Otra cosa, es que el estado de necesidad justifique con fines curativos propios o de terceros, los daños a esos incapaces o de personas eventualmente inconscientes, autorizados por los principios de la actividad curativa o del estado de necesidad...¨⁵⁵

De lo anterior podemos decir que en cuanto a menores o incapaces, la esterilización se convertiría en ¨forzada¨ en los casos en que se autorice ésta cuando el consentimiento es dado por los padres o representantes legales y el representante del Patronato Nacional de la Infancia. Se exceptúa de este principio las esterilizaciones que se realicen por motivos de estado de necesidad, como son los peligros inminentes contra la vida o la salud.

VII. Conclusiones

La esterilización es un método clínico mediante el cual se procura evitar que el hombre o la mujer pueda procrear o engendrar.

La misma puede ser el resultado de diversos factores, como lo son justificaciones terapéutica, ¨eugenésicos¨, de ¨política criminal¨, ¨socioeconómicas¨, en forma voluntaria u obligatoria; y como tales no configuraría ilícito alguno la ejecución de la misma.

En realidad, quien la realiza puede ocultar con ¨fines eugenésicos¨(por citar alguno) un comportamiento doloso que tiende a la eliminación de un grupo de personas en particular mediante la esterilización. Procurando de esta forma evitar que se reproduzcan; situación que eventualmente podría configurar el delito de genocidio. Por otra parte, es factible pensar que la esterilización sea el producto de un comportamiento negligente, imprudente o sin pericia, resultado paralelo de otra intervención médica, situación que eventualmente generaría la configuración del delito de lesiones culposas; o bien, –ejemplo que se utilizó en el desarrollo– que el médico o quien, en forma dolosa y con pleno conocimiento ocasione la esterilización del paciente por el simple hecho de hacerlo, situación que probablemente configuraría el delito de lesiones gravísimas.

Por último, existen diversas causas de justificación que eliminan la antijuridicidad de la esterilización, mismas que deben ser analizadas casuísticamente.

VIII.  Bibliografía

Referencias bibliográficas

Fechas de Publicación